本文以商標的指示性合理使用問題為研究對象，簡要分析了指示性使用的概念，指出指示性使用制度的理論基礎在于平衡商標權這種法定壟斷權與商業性言論自由所要保護的法益，以及促進市場自由、公平競爭。
摘要：商標的指示性合理使用是平衡商標權人的法定壟斷權和社會公共利益的產物，其對促進市場經濟的發展具有重要作用，但我國現行立法對該制度的規定并不完善，導致司法實踐中判斷標準不一，基于此，本文以商標指示性使用問題為研究對象。本文主要包括以下三個部分：
第一部分主要論述商標指示性使用的概念與理論基礎，主張保護商業性言論自由和促進市場公平、自由競爭是其理論基礎所在；
第二部分通過分析國內外立法和實踐經驗總結出指示性合理使用的判斷標準；
第三部分對網易嚴選標識“XX制造商”的行為是否構成指示性使用進行分析。
關鍵詞：指示性使用；網易嚴選
目錄
摘要
一、商標指示性使用的概念與理論基礎
（一）商標指示性使用的概念
（二）商標指示性使用的理論基礎
1.保護商業性言論自由
2.促進市場自由、公平競爭
二、商標指示性使用的判斷標準及典型案例研討
（一）商標指示性使用的判斷標準
（二）商標指示性使用的典型案例研討
1.“VOLVO”商標侵權案
2.“VICTORIA’S SECRET”商標權及不正當競爭糾紛案
三、網易嚴選標識“XX制造商”的行為是否構成指示性使用？
總結
參考文獻
一、商標指示性使用的概念與理論基礎
（一）商標指示性使用的概念
商標權的合理使用（Fair Use）是指在滿足一定條件的情況下，使用他人的注冊商標不視為侵犯商標權的一種行為。指示性使用（Nominative Use）作為商標權合理使用的方式之一，是指使用者在經營活動中善意合理地使用他人的商標，客觀地說明自己商品用途、服務范圍以及其他特性，與他人的商品或服務有關。[1]
關于這一制度，各國制度規定有所不同。大陸法系國家多在立法中予以規定，例如，德國商標法第23條第3項規定：“只要不與善良風俗相沖突，商標或商業標志所有人應無權禁止第三方在商業活動中使用：必須用該商標或商業標志表示一個產品或服務的用途，尤其是作為附件或配件加以提示。”[2]《歐共體商標一號指令》中也規定了在說明商品或服務用途時可以使用該商標。[3]普通法系國家則與此不同，有關這一問題的規則是在具體的司法實踐中發展起來的。在1924年的Prestonettes,Inc v. Coty一案中，被告購買了“Coty”香水和香水進行重新分包裝后再銷售，由于再銷售使用了原告的商標，原告提起訴訟要求停止侵權。霍姆斯法官（Justice Holmes）在該案中指出，“當商標的使用方式沒有欺騙公眾時，我們看不到相關的字眼具有這樣的神圣性，以至于不能用它來說明真實情況。商標不是禁忌。”[4]該案所確立的“說明真實情況”（telling the truth）標準為商標指示性使用原則的創設奠定了理論基礎。隨后在1992年的The New Kids on the Block v. News America Publishing,Inc.案[5]中確立了指示性合理使用原則，美國在2006年《聯邦商標反淡化修正案》中明確了商標指示性使用的正當性。我國《商標法》第五十九條規定了商標合理使用制度，但對司法實踐中大量存在的指示性使用沒有進行更細致全面的規定，理論研究方面也相對薄弱，導致法官在裁判過程中出現法律適用的困難，只能根據商標指示性使用的理論基礎進行裁量。
（二）商標指示性使用的理論基礎
1.保護商業性言論自由
商標能夠標識商品或服務的來源，這種指代功能也是其受保護的基礎之一。商標權的核心在于禁止權，即有權禁止他人在相同或類似商品上使用與注冊商標相同或近似的商標。這種商標權的專有屬性與商業性言論自由（Commercial Speech）的保護之間呈現緊張態勢。對于商業性言論自由是否應該獲得保護這一問題，從美國司法實踐來看，直至1976年Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council Inc.案[6]，高法院才確立了保護商業性言論的第一個理論基礎，即基于資訊流通的需要。在該案中，法院指出，在自由的經濟體制下，資源的分配絕大多數將經由無數的私人經濟決定來實施，而就公益觀點而言，此等決定整體必須為明智的、在充分資訊下進行，為實現此一目的，商業資訊的自由流通乃成為不可或缺之事。[7]據此，對商業性言論予以保護的價值在于滿足消費者理性管理自身經濟事務以及商業信息自由流通的需要，從而推動市場經濟的發展。在隨后的司法實踐中，美國法院確立了對商業性言論較高的保護標準。縱觀我國現行立法規定，對商業性言論自由沒有具體規定，從《廣告法》、《消費者權益保護法》中對廣告的相關規定可以窺見我國對商業言論的嚴格限制，但不能據此否定其保護價值。比如，學者Redish就認為，個人在面對不同的商品和服務時，需要通過收集各式商品或服務的資訊進行分析比較以此得出結論，這個收集、推論、調整的過程使得個人得以培養、增進其推理和思考能力，并由此促成個人自我目標的實現。[8]商標權作為一種壟斷權，如果不對其行使予以規制，那么在市場經營活動中，商標權人以外的人對其商品或服務的正常宣傳行為就有可能隨時面臨被控商標侵權的風險險，與他人的商業言論自由保護發生沖突，也勢必會增加消費者的信息搜尋成本。因此，在商業環境下必然需要對商標權人的權利予以一定限制，反觀商標權人權利受到過度保護的現狀，其實是對司法資源的占用與浪費，也不利于商品或服務提供者將信息有效傳達給消費者。如何平衡法定壟斷權與商業性言論自由保護之間的法益，指示性使用原則對這一困境的解決提供了思路，這也是其立法的理論基礎之一。
2.促進市場自由、公平競爭
自由、公平競爭是市場經濟的核心要素，也是實現社會資源優化配置的關鍵，而商標權人的權利若過度擴張就會背離自由、公平的競爭理念。具體而言，商標權人可能利用其這一法定壟斷權阻止其他經營者進入相關市場，形成市場壟斷的局面，這對消費者也是極其不利的。此外，商標權人還可能對相關市場的信息進行控制，過濾其他競爭者的產品或服務信息，[9]這樣一來消費者的選擇范圍就急劇縮小，無異于市場壟斷，損害消費者權益以及公平的市場競爭秩序，這與《商標法》保護消費者、生產、經營者的利益的立法宗旨也是相悖的。正如馮曉青教授所指出的那樣，“商標保護會對市場競爭對手銷售商品構成障礙，因而從商標法的立法目的來說，促進有效競爭必須平衡商標權人與商標權人以外的市場競爭者的利益—圍繞相同或類似商品營銷的競爭性利益的平衡。”[10]
由此可以得出指示性合理使用原則確立的必要性，其實質在于滿足經營者向消費者傳達真實營銷信息的需要，這并無害于商標所承載的商譽以及商標權人發揮其商標標識商品或服務來源的功效。
二、商標指示性使用的判斷標準及典型案例研討
（一）商標指示性使用的判斷標準
作為商標侵權的抗辯事由之一，目前司法實踐中尚未形成一個統一的判定標準。我國《商標法》對這一問題也沒有明確，只在部分司法解釋、行政規章及司法文件中有些許規定。例如《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》中第26條規定了正當使用商業標識的構成要件：使用出于善意；不是作為自己商品的商標使用；使用只是為了說明或者描述自己的商品。[11]《高人民法院知識產權案件年度報告（2012）》指出，授權經銷商為推廣商品善意使用商標且未破壞商標識別功能的不認定為商標侵權。面對現實生活中大量涌現的涉及商標指示性使用的案件，確立統一可行的司法判斷標準迫在眉睫。
觀察國外的立法和司法實踐，可以發現，《歐洲共同體商標條例》在第12條規定第三方在貿易過程中遵循工商業務中的誠實慣例使用需要用來表明商品或服務用途的標志，商標所有人無權制止。[12]也即指示性使用需要滿足兩個要件：用來說明商品或服務用途；誠實信用。美國法院在1992年的The New Kids on the Block v. News America Publishing,Inc.案[13]中初步確立了三要件判定標準：被告若不使用商標就不易揭示其產品或服務；對商標的使用僅限于揭示商品或服務正常所需的限度；使用人沒有因對該商標的使用而使人誤以為其得到了商標權人的支持或認可。[14]其中，第三個要件可以理解為使用結果不具有混淆可能性，也即法院認為指示性使用是一種不會引發混淆可能性的使用。[15]對于這一觀點，有學者指出，混淆可能性與法定合理使用是可以并存的，因為《商標法》的立法目的除了避免混淆可能性之外，還在于促進公平競爭、維護社會公共利益、降低消費者搜尋成本等方面。[16]由此引發一個問題，混淆可能性是否可以與法定合理使用并存？在商標指示性使用案件中，原告起訴多是由于被告對其商標的使用行為使公眾誤認為原被告之間存在特定聯系，攀附原告商標的商譽，原告由此就會證明被告的使用行為存在混淆可能性，如果認為混淆可能性與法定合理使用不能并存，原告的證明一旦成立，被告的使用行為就無法認定為指示性使用。如果認為混淆可能性與法定合理使用可以并存，被告就可據此提出指示性合理使用抗辯，即使存在混淆可能性，只要其行為滿足指示性合理使用的構成要件，也可以阻卻侵權成立。
筆者認為，混淆可能性是判定商標侵權成立的必要條件，也就是說，在存在混淆可能性的情況下，就有可能構成商標侵權，據此就難以認定商標合理使用的成立，二者不能并存。美國商標法專家McCarthy教授也認為，商標保護的核心問題是制止混淆可能，[17]“只有沒有引起混淆可能性的使用才是正當的”[18]。我國現行的立法規定也體現了這一價值導向，例如，《企業名稱登記管理規定》第九條第（二）項就禁止企業名稱中使用可能對公眾造成欺騙或誤解的內容和文字，[19]其中“誤解”一詞就在于否定混淆可能性的存在。從商標權人的利益保護而言，在存在混淆可能性的前提下仍允許第三人使用商標所有人的商標，不論這種使用方式為何，商標標識商品或服務來源的功能都會受到破壞，而這恰恰是商標權人注重的商標價值之一，且指示性使用往往發生在知名或馳名商標上，商標所有人在經營活動中為維護商譽、打造知名商標往往投入大量的資源，如果允許第三人的“搭便車”行為，無疑會打壓商標權人的積極性，長此以往是極其不利于市場經濟的穩定、繁榮發展的。從司法審判角度而言，如果承認混淆可能性與法定合理使用可以并存，法院在判定是否構成商標侵權時所采用的標準就更具有模糊性和不確定性，因為在司法實踐中，混淆可能性往往是法官自由裁量時考量的一個重要因素。
據此，在判定行為是否構成商標指示性使用時，可以考慮以下三個因素：使用需求的必要性、使用限度的適當性以及使用結果的不具混淆可能性。[20]
首先，他人對于商標的使用必須是正當且必要的，即不使用商標就不易向消費者說明自己商品或服務的真實信息，這多常見于產品銷售、組裝、兼容、維修、零部件制造等行業。比如汽車維修服務提供者就難免需要使用所維修汽車的商標以指明自己的服務范圍。生活中常見的“Intel Inside”也是其例。第三人出于這種合理需求使用商標權人的商標不構成商標法意義上的使用，不會損害商標的指代功能，反而有利于降低消費者搜尋成本，促進市場經濟發展，這恰恰為指示性使用的存在提供了正當性基礎。當然，這種使用以必要性為前提，若他人有更為經濟有效的方式描述其商品或服務的真實信息，就不滿足指示性合理使用的必要且正當的前提條件。其次，第三人對商標的使用把控在合理限度內，包括使用的程度和數量兩個方面。就使用的程度而言，使用者不能突出使用商標，否則商標所有人的商標權就形同虛設。就使用的數量而言，使用人不能超越合理需求大量使用商標權人的商標，具體認定應結合個案分析，使用的數量和形式也是判定使用人是否具有主觀惡意的重要因素，使用人非善意的使用行為是不能構成指示性合理使用的。后，考察使用者的使用行為是否會引發相關公眾誤認為使用者與商標權人之間存在授權、合作等特定聯系，這關鍵還是在于判斷第三人的使用方式是否合理，例如，使用“XX專修（專賣）”與“本店修理（銷售）XX產品”字樣會產生完全不同的語義，前者被消費者誤認為第三人與商標權人之間存在特定聯系的可能性往往大于后者。
總而言之，商標指示性合理使用的認定可以從三個方面切入，即使用是出于必要且正當的目的，使用限度是合理的，使用結果不會引發市場混淆，這需要結合個案中使用者的使用方式、數量、位置等客觀情況加以認定。
（二）商標指示性使用的典型案例研討
1.“VOLVO”商標侵權案
原告沃爾沃有限公司（瑞典）于1997年在我國獲準注冊了“VOLVO”文字商標，并于2003年被核準轉讓給原告沃爾沃商標控股有限公司。2005年4月16日，被告向海關申報出口敘利亞的濾清器50箱，該濾清器上以醒目的大號英文字樣“FOR VOLVO”，除此之外外包裝并未明確制造者和客戶的名稱。原告于2005年6月15日提起訴訟，被告以合理使用作為抗辯理由。法院經審理認為，被告使用“FOR VOLVO”文字含義不清，又未能標明可識別商品來源的字樣，客觀上容易使消費者聯想到該商品的來源與“VOLVO”
商標注冊人之間存在特定聯系，因而認定被告構成商標侵權。[21]
在本案中，被告主張其使用“FOR VOLVO”文字是為了向消費者說明該濾清器適用于VOLVO這種品牌的汽車，但針對案件查明的事實來看，被告隱匿自己的企業名稱和商標，在突出位置顯著標明原告的商標，易使消費者產生其與原告之間存在特定聯系的誤認或聯想，已經超出了合理使用的范圍，不構成指示性合理使用。在該案中法院認定的思路就在于商標的合理使用應以不引起混淆或誤認及不引起聯想為界限，[22]這與筆者在前述中提到的使用結果的不具混淆可能性的判定標準是相通的，也印證了目前司法實踐中認為混淆可能性與法定合理使用是不能并存的價值導向。
2.“VICTORIA’S SECRET”商標權及不正當競爭糾紛案
原告“VICTORIA’S SECRET”（中文名：維多利亞的秘密）品牌創立于20世紀70年代，其在中國獲準注冊了“VICTORIA’S SECRET”（第35類和第25類）、“維多利亞的秘密”（第35類和第25類）商標，被告麥司公司未經許可，擅自在其經營的店鋪招牌、員工胸牌、VIP卡、時裝展覽等處使用原告商標，對外宣稱其店鋪為“VICTORIA’S SECRET”或“維多利亞的秘密”的直營店、專賣店、旗艦店，被告主張其銷售的維多利亞商品來源于原告維多利亞公司的母公司有限品牌公司（Limited Brands,Inc.），提出合理使用抗辯。法院經審理認為被告的使用行為超出了指示所銷售商品所必須使用的范圍，足以使相關公眾誤認為原被告之間存在商標許可等關聯關聯關系，構成商標侵權。[23]
本案裁判要旨在于經營者出于銷售商品的需要可以對商標權人的商標進行指示性使用，但應當限于指示商品來源，超出所必要使用的范圍就會侵犯商標權人的專用權，[24]法院的認定思路也在于此，即考察使用限度的適當性。本案中被告在店鋪大門招牌、店內墻面、貨柜等位置均使用了涉案標識，并對外宣傳其為原告的直營店、中國區品牌運營商等，明顯超出了合理使用的限度，構成對原告商標權的侵犯。
三、網易嚴選標識“XX制造商”的行為是否構成指示性使用？
網易嚴選推行優質低價的理念，在電商領域迅速成長為有影響力的品牌，但同時也一直飽受侵犯知識產權的質疑，本文只就網易嚴選在網頁標識“XX制造商”的行為是否構成指示性使用進行探討。
網易嚴選采用的ODM（Original Design Manufacturer）模式，即原始設計生產，委托企業全部或部分的使用受托方的產品設計與生產，再以自己的品牌名稱進行產品銷售。[25]網易嚴選遵循“成本價+增值稅+郵費”的定價規則，使得優質商品的價格回歸理性，而隨著生活水平的不斷提高，新興中產階級開始追求生活品質的提高，網易嚴選的商品精選路線恰恰滿足了這部分追求生活品質但經濟實力有限的群體的需求。打開網易嚴選的購物頁面，可以發現“Adidas制造商”、“UGG制造商”等字樣，不得不承認，這是其吸引消費者的有效營銷手段，提高了消費者對商品的信任度和購買欲，但對于這種標識知名品牌制造商的行為是否存在知識產權侵權風險，人們的認識不一。
筆者認為，結合前述商標指示性使用的判定標準來看，網易嚴選的此種行為可以被認定為商標的指示性可以使用，具體理由詳述如下：
其一，就網易嚴選是出于必要且正當的目的使用商標權人的商標，其標識“XX制造商”的行為是在陳述客觀事實，向消費者傳達其在售商品為某品牌制造商所制造的真實信息，其目的在于指示商品的來源。
其二，網易嚴選的使用限度是適當的，這可從其使用的方式進行判斷，以其購物頁面中“新秀麗制造商”一欄為例，點擊進去會發現其頁面標有這樣的宣傳語：“嚴選為制作品質與顏值兼具的箱包， 選定新秀麗、CK、Ricardo等品牌合作的制造商， 擁有國內先進流水線20余條，實力保障品質。”從中不難看出，網易嚴選的宣傳點在于其所售商品是由與知名品牌合作的制造商生產的，因為網易嚴選主打的就是精選優質商品的品牌理念，其在宣傳時提到新秀麗、CK、Ricardo等品牌就無可厚非，這不構成商標性使用，且在各項商品的瀏覽界面中，均沒有再出現相關商標，這也為其后第三點的論證提供支撐。
其三，網易嚴選的使用結果不會引發市場混淆，使消費者誤認為網易嚴選與“Adidas”、“新秀麗”等注冊商標所有人之間存在特定聯系。首先，網易嚴選與“Adidas”、“新秀麗”等品牌所面對的消費群體不同，正如前文所述，網易嚴選面對的是追求生活品質但經濟實力有限的新興中產階級，而“Adidas”、“新秀麗”等品牌所面對的往往是是追求高質生活且經濟寬裕的消費群體，如此看來，消費群體不一，引發混淆的可能性就大幅降低了。其次，網易嚴選所體現出的價格優勢也不會使相關公眾誤認為網易嚴選與商標所有人之間存在特定聯系，因為品牌商沒有理由要授權給網易嚴選銷售品質優良而價格低廉的產品來爭奪自己的市場。再者，網易嚴選并未在所銷售的商品上使用注冊商標，即使投入市場流通也不會造成消費者的混淆，更不存在事后混淆的可能性。
由此看來，網易嚴選標識“XX制造商”的行為實質在于推廣品牌理念的需要，也是向消費者傳達真實的商品信息所必需，不存在造成市場混淆的可能性，因此，在網絡零售市場發展逐漸趨于穩定的今天，電商之間競爭優勢的取得關鍵在于對未來零售模式的創新與把握。網易嚴選這種商業模式正是適應時代所需，其為消費者所帶來質美價廉的商品，倡導追求卓越優質的生活理念，我們對其應予以更多的包容與呵護。
總結
本文以商標的指示性合理使用問題為研究對象，首先簡要分析了指示性使用的概念，指出指示性使用制度的理論基礎在于平衡商標權這種法定壟斷權與商業性言論自由所要保護的法益，以及促進市場自由、公平競爭。其次闡述了商標指示性使用的判斷標準，以“VOLVO”商標侵權案和“VICTORIA’S SECRET”商標權及不正當競爭糾紛案為例進行探討。后對網易嚴選標識“XX制造商”的行為是否構成指示性使用進行分析，筆者認為網易嚴選的此種行為符合指示性使用的構成要件，不宜認定為商標侵權。作為商標侵權的抗辯事由之一，目前司法實踐中尚未形成一個統一的判定標準，而面對現實生活中大量涌現的涉及商標指示性使用的案件，確立統一可行的司法判斷標準急需提上日程。
