在知識產權審判“三合一”的背景下，法官應對審理知識產權民事、行政和刑事案件形成體系化審判思維，否則，有可能產生認定某行為不構成民事侵權或屬于較輕的侵權行為，但卻認定其在刑事上構成犯罪的嚴重后果。使用他人“已注冊但未使用”商標即屬此典型例證。
司法實踐中，某商標被核準注冊后，注冊商標權人一直未在市場上使用，當他人未經許可在同一種商品上使用與該注冊商標相同的商標，且經營額在5萬元以上時，該行為是否構成假冒注冊商標罪？
一種觀點認為，根據我國刑法第二百一十三條、《高人民法院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條，該行為已滿足假冒注冊商標罪的構成要件，應承擔假冒注冊商標罪的刑事責任。
另一種觀點認為，該行為屬于比較輕的民事侵權行為，不屬于假冒注冊商標罪調整的范疇。
筆者認為，從商標法民事、刑事體系化審判思維來分析，使用他人“已注冊但未使用”商標不應構成假冒注冊商標罪，理由如下：
1.“已注冊但未使用”的商標未形成商譽，對其保護不應動用嚴厲的刑事手段。
商標是區分商品或服務來源的標記，從而方便消費者認牌購物。在我國雖然只有通過注冊才能取得注冊商標專用權，但商標權受保護的根本原因在于其上承載了商標權人的商譽。從
商標注冊與商譽的關系來看，注冊與商譽的獲得無關。商標注冊只是公示某一具體商標已經為他人使用或即將為他人使用。某一正在使用的商標不會因為注冊而增加該商標上所承載的商譽；某一尚未使用的商標也不會因為獲得注冊而在其上產生商譽。
商標權人通過努力經營，將商標投入市場進行實際使用，這時消費者就會對該商標所標識的商品或服務給予積極評價，從而形成商標所承載的商譽。商標上商譽的獲得和增長，是對商標權人努力經營的回報。商標權作為一項無形財產權受保護的根本原因在于，其上承載著商標權人的商譽。正因為商標權受保護的本質在于其上所承載的商譽，故我國商標法規定，商標權人通過注冊取得商標權后，其必須要積極使用注冊商標，只有這樣才能夠維持該商標權利，否則，三年不使用該商標，將有可能被撤銷商標權。已注冊但未使用的商標，由于未投入市場使用，其上尚未承載商標權人的商譽，因此，對其保護不應動用嚴厲的刑事手段。
2.行為人承擔商標侵權責任的大小應與被侵害商標的聲譽大小成正比。
商標法將制止混淆作為判定商標侵權的標準，其目的是為了維護商標的識別區分功能。在商標侵權的個案中判斷商標權的保護范圍及保護強度的大小，以及具體的認定商標侵權的混淆標準，都是由注冊商標因使用所獲得的商譽大小所決定的。注冊商標通過使用所獲得的知名度越高，其上承載的商譽就越大，相應地該商標權的保護范圍和保護力度就越大；相反，如果注冊商標雖有使用，但使用的知名度比較低，則表明其上所承載的商譽較小，對該商標權的保護范圍和保護力度就會較小。市場上假冒注冊商標的行為，無非是想通過導致消費者混淆的方式，達到利用他人商標所承載的商譽以獲取不正當利益的目的。對他人商標上的商譽非法利用的程度越高，則其承擔的法律責任就越重；相反，對他人商標上的商譽非法利用的程度越低，則其承擔的法律責任就越輕。
基于上述商標法的基本原理，對“已注冊但未使用”的商標來說，如果他人未經許可使用該注冊商標，由于該行為人未使用、也不可能使用該注冊商標上所承載的商譽牟利，其只是損害了商標權人將來利用其注冊商標獲取商譽的可期待利益，故其違法的行為性質較輕，依法無須承擔嚴重的刑事法律責任。
3.使用“已注冊但未使用”的商標屬較輕的民事侵權行為，不應用刑法來調整。
根據我國商標法第六十四條的規定，使用他人“已注冊但未使用”的商標，如果商標權人未能舉證其注冊商標在此前三年內已實際使用的證據，則對該類案件法院只會判令被告停止侵權，但不會判令被告承擔民事賠償責任。因此，使用他人“已注冊但未使用”的商標，在民事上只會被認定屬于較輕的民事侵權行為，并僅需承擔較輕的民事責任。如認定該行為在刑事上構成假冒注冊商標罪，并須承擔較為嚴厲的刑事責任，則這種處理案件的方式，將嚴重違反法律的基本規則，并導致嚴重不公平的法律后果。
4.使用他人“已注冊但未使用”的商標所獲得的利益，在性質上不屬于“非法經營額”或“違法所得”。
依據商標法第六十四條的規定，使用他人“已注冊但未使用”的商標，無須向商標權人承擔民事賠償責任，這意味著行為人獲得的該利益，并非是利用他人注冊商標承載的商譽所獲取的不正當利益，該利益既不被剝奪給注冊商標權人作為賠償款，也不被剝奪給國家予以沒收（上繳國庫），則行為人基于使用他人“已注冊但未使用”的商標所獲得的利益，在性質上不應被認定為“非法經營額”或“違法所得”，該行為因不滿足存在“非法經營額”或“違法所得”的條件，亦不應受假冒注冊商標罪調整。
來源：人民法院報
作者：祝建軍 廣東省深圳市中級人民法院
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君 北京世紀鼎力國際知識產權代理有限公司有一支專業的經驗豐富的商標注冊代理團隊，是商標注冊的領航者，現公司提供商標注冊、商標續展、商標備案許可、商標變更等一系列的商標注冊代理服務項目。商標注冊流程及費用是每一個
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