廣州一公司生產“黑人”蚊香，遭黑人牙膏索賠！二審判賠50萬。
“穿著西裝，打著領帶，頭帶一頂高帽，露出標準的八顆牙齒的微笑”，“黑人牙膏”半身黑人男子形象的商標圖案可謂是深入人心。但是，就這么一件圖案商標讓多家公司多次對簿公堂。
日前，廣州知識產權法院就黑人牙膏品牌持有人好來化工股份有限公司（下稱“好來公司”）提起的著作權維權案作出二審判決。
因發現一款蚊香產品上使用了經典的黑人頭像形象圖案，好來公司將廣州市黑人日用品有限公司（下稱“黑人公司”）、其公司法人杜某彬、廣西發昌香業有限公司（下稱“發昌公司“）及廣州易初蓮花連鎖超市有限公司（下稱“易初蓮花公司”）訴至法院并索賠50萬元。
根據二審判決結果，杜某彬、黑人公司、發昌公司共同制造、銷售的蚊香產品外包裝上印有的黑人頭像圖案（被訴侵權圖案）侵犯了好來公司對引證圖案享有的信息網絡傳播權。終，二審法院改判，全額支持了好來公司的賠償請求。
一審法院：好來公司著作權歸屬無法查實
1985年5月，好維公司在英屬維爾京群島注冊成為國際業務公司。自1989年開始，該公司在中國陸續注冊了“黑人”“DARLIE”及圖形等系列商標，核定使用商品分別為國際分類第3類“牙膏、牙刷”等、第21類“牙簽、清掃用具”等、第30類“洗滌劑、清潔制劑”等商品。作為其關聯公司的好來公司成立于上海，隨后在我國臺灣、香港等地設立生產基地。
2014年，好來公司在起訴時稱，從二十世紀二、三十年代好來公司的關聯公司開始使用舊版的黑人頭像。
二十世紀八十年代，好來公司委托美國人亞美·瑞拿對頭像三圖形作品重新設計，采用一個頭戴高帽、露齒而笑、穿西裝打領帶半身男人頭像，與其潔白牙齒形成鮮明對比，以突出牙膏美白潔齒作用及功能，表達希望消費者使用黑人牙膏后會有如黑人頭像般雪白健康的牙齒的美好寓意。
好來公司及其關聯公司自終作品頭像二創作完成后即將其使用在產品包裝上并推向市場，延續至今。長期以來，好來公司及關聯公司都在產品上使用了引證商標。
黑人公司由杜某彬成立于2012年9月，在成立公司前的2002年，杜某彬就被訴侵權圖案向原國家工商行政管理總局商標局申請注冊了訴爭商標，核定使用在第5類蚊香等商品上。
提起侵權訴訟
好來公司于上世紀30年代在上海成立，隨后在我國臺灣、香港等地設立生產基地。好來公司關聯公司好維股份有限公司（下稱好維公司）于1985年5月15日在英屬維爾京群島注冊成立。
自1989年開始陸續將“黑人”和“DARLIE”等文字圖形申請注冊為商標，并核定使用在第3類、第30類和第21類等多個類別的商品上。
2002年3月，杜某彬就被訴侵權圖案向原國家工商行政管理總局商標局（下稱原商標局）申請注冊第3129592號圖形商標（下稱爭議商標），核定使用在第5類蚊香等商品上，黑人公司則由杜某彬于2012年9月成立。
2014年，好來公司向白云法院起訴稱，引證圖案存在初始版本（頭像一）和終版本（頭像二）之分，系好來公司的關聯公司自上世紀30年代開始使用的舊版黑人頭像作品發展而來。
上世紀80年代，好來公司委托美國人亞美·瑞拿（AMY·DRESNER）對舊版黑人頭像進行重新設計，先于1989年初步創作完成頭像一，再于1990年創作完成終作品頭像二。
此后，好來公司及關聯公司將頭像二商標（即該案中的引證商標）使用在產品包裝上，并延續至今。
杜某彬未經授權將頭像二（即被訴侵權圖案）申請注冊為商標，黑人公司授權發昌公司生產帶有被訴侵權圖案的蚊香等產品，其行為涉嫌構成著作權侵權，易初蓮花公司作為銷售商，亦應承擔相應法律責任。
據此，好來公司請求白云法院判令四被告停止侵權，并賠償經濟損失等共計50萬元。
經審理，一審法院認為，根據相關證據，無法證明頭像二圖形的著作權人是否是亞美· 瑞拿，好維公司從何取得頭像一圖形的著作權或者授權也無法查實，首次公開發表頭像二圖形的是其關聯公司——好維公司。
因此，在無法證明好來公司是頭像二的著作權人的情況下，好來公司無權向被告主張其相關行為侵犯了頭像二的著作權。綜上，一審法院駁回了好來公司的全部訴訟請求。
一審判決后，好來公司不服，向廣州知識產權法院提起上訴。白云法院駁回了好來公司的全部訴訟請求。
二審改判侵權
在該案二審期間，基于被訴侵權圖案的圖形商標被宣告無效。
二審期間，好維公司及好來公司對杜某彬第3129592號圖形商標提出無效宣告請求，國家商標評審委員會經審理，于2017年3月30日對該爭議商標作出無效宣告。
根據裁定書的內容，杜某彬未提交證據證明爭議商標為其獨立創作，且其在多個類別商品上申請注冊了‘黑人’、‘多芬’、‘拉芳’等眾多知名商標在內的多件商標。
該行為明顯超出了正常的生產經營需要，具有借助他人知名品牌進行不正當競爭或牟取非法利益的意圖，擾亂了正常的商標注冊管理秩序，已構成修改前《商標法》第四十一條第一款所指以其他不正當手段取得注冊的情形。
經二審審理，廣州知識產權法院認為，案件的主要爭議焦點為引證圖案頭像作品的著作權歸誰，被訴行為是否構成著作權侵權。
在該案中，好維公司主張過“杜某彬申請注冊被異議商標侵犯好維公司對圖形享有的在先著作權”，但由于在上述行政訴訟案之前的商標異議復審程序中未明確提出該主張，該項主張被法院認定“不屬案件審理范圍，不予審理”。
可見，好維公司曾提出的該項權利歸屬之主張未獲法院支持。相反，在好維公司和好來公司針對杜某彬第3129592號黑人頭像注冊商標提出無效宣告請求的后續行政訴訟案中，法院認定好來公司是涉案作品的著作權人。
因此，好維公司在好來公司取得涉案作品著作權之前將涉案作品注冊成商標的行為，不能成為否認好來公司對涉案作品享有著作權的依據。
并且黑人公司在其網站中將大幅涉案作品予以展覽，客觀上通過信息網絡予以傳播，使得不特定公眾可以在自己選擇的地點和時間獲取，黑人公司將涉案作品進行信息網絡傳播的行為。
源于其所稱的“商標持有人”角色，考慮到杜某彬與黑人公司之間的關系，對于好來公司提出的該兩主體侵犯作品信息網絡傳播權的訴訟請求予以支持。
至于易初蓮花公司，其銷售的是蚊香產品而非涉案作品本身，考慮到其作為銷售多種不同商品的大型超市，合理注意義務不宜過高，且被訴產品有合法來源，故賠償損失的責任予以免除。
終，廣州知識產權法院綜合考慮涉案作品性質、侵權行為的性質和規模及后果等因素后，全額支付好來公司提出的賠償請求。
