《商標審查標準》規定聲音
商標注冊申請的形式審查和實質審查，但是它只能給予原則性的指導，不能提供具體的標準。“騰訊聲音商標案”揭示了一些商標法律法規的立法缺陷，引發我們對聲音商標顯著性的進一步思考。
引言
商標是商品或服務的提供者為了將自己的商品或服務與他人提供的同種或類似的商品或服務相區別而使用的標記。[1]TRIPs協定第15條第1款規定：任何標志或標志的組合，只要能夠將一個經營者的商品或服務與其他經營者的商品或服務區分開，就可以構成商標。這些標記，特別是單詞，包括個人名字、字母、數字、圖形和顏色的組合以及任何這些標記的組合，應有資格作為商標進行注冊。如果標記沒有固有的區分有關商品或服務的特征，各成員可依據有關標記在使用后獲得的區分性決定是否予以注冊。各成員可要求，作為注冊的一個條件，這些標記應是在視覺上可以感覺到的。由于各成員國對非可視性商標可以進行保留，初我國只規定了可視性商標，認為只有可視性商標才能區分商品或服務的來源。
隨著我國貿易發展的需要以及對商標理論的進一步認識，我們發現，非可視性商標也具有區分商品或服務來源的作用，許多國家和地區都已經將非可視性商標納入可注冊商標的范圍，如澳大利亞、我國香港地區、歐盟、美國。[2]國外也出現了聲音商標的案例，如著名的米高梅公司的“獅子吼”，聽到這一段“獅子吼”，觀眾自然而然能聯想到米高梅公司。我國在2013年對《商標法》進行修訂后，在第8條規定：任何能將自然人、法人或其他組織的商品與他人商品區分開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及以上要素的組合，均可以作為
商標注冊。盡管我國尚未規定嗅覺感知商標的可注冊要求，對于商標的可注冊性標準，也是一大進步。
《商標法》對商標的可注冊性標準修改后，《商標法實施條例》與《商標審查標準》也進行了相應的修改。《商標法實施條例》第13條規定：以聲音標志申請商標注冊的，應當在申請書中予以聲明，提交符合要求的聲音樣本，對申請注冊的聲音商標進行描述，說明商標的使用方式。對聲音商標進行描述，應當以五線譜或者簡譜對申請用作商標的聲音加以描述并附加文字說明；無法以五線譜或者簡譜描述的，應當以文字加以描述；商標描述與聲音樣本應當一致。第13條規定了聲音商標提交注冊的文件要求。
《商標審查標準》規定聲音商標注冊申請的形式審查和實質審查，但是它只能給予原則性的指導，不能提供具體的標準。“騰訊聲音商標案”揭示商標法律法規的立法缺陷，引發我們對聲音商標顯著性的進一步思考。
一、聲音商標概述
聲音商標，又稱聽覺商標或者音響商標，是指以聲響、樂曲或歌曲以及其組合為要素所構成的，用以區分商品或服務的來源、依靠聽覺而感知的聲音類標示。[3]
（一）聲音商標的分類
根據《商標審查標準》第六部分聲音商標的審查的相關規定，聲音商標可分為三類：音樂性質聲音商標、非音樂性質聲音商標以及兼有音樂性質與非音樂性質的聲音商標。對于不同種類的聲音商標，商標局要求商標申請人提交的注冊文件有所差異。
1、音樂性質聲音商標
音樂性質聲音商標是以樂曲或歌曲為要素的標示，它通常能以五線譜或簡譜的形式表現出來。因此，申請人需要提交五線譜或簡譜描述聲音商標，并附加文字說明。此外，為更好體現音樂性質商標的可識別性，便于審查員的審查，五線譜或簡譜應當清晰、準確、完整。
2、非音樂性質聲音商標
非音樂性質聲音商標由非音樂性質的元素構成，可以是自然界的聲音、人為的聲音、動物的聲音等，米高梅公司的“獅子吼”是典型的非音樂性質的聲音商標。相對于音樂性質聲音商標，非音樂性質聲音商標更加簡單，它不能以五線譜或簡譜的形式描述，只能由申請人提交文字描述，說明非聲音性質商標的特征。
3、兼有音樂性質與非音樂性質的聲音商標
兼有音樂性質與非音樂性質的聲音商標兼具音樂性質聲音商標與非音樂性質聲音商標的特征，申請人應當用五線譜或簡譜對音樂性質部分進行描述并附加文字說明，用文字對非音樂性質部分進行描述。《商標審查標準》以恒源祥的聲音商標為例，解釋了兼有音樂性質與非音樂性質的聲音商標。“恒源祥”搭配八度音程，三拍LA和半拍SO組成，屬于音樂性質的聲音，可以用五線譜或簡譜的形式描述，“羊羊羊”是童聲配音，沒有歌曲的元素，屬于非音樂性質的聲音，可以用文字說明。
（二）聲音商標的特征
聲音商標作為非傳統商標，相較于傳統的可視性商標有一些不同的特征。
1、無形性
首先，聲音商標具有無形性。傳統的商標可以文字、數字、圖形、字母等要素或要素組合，這類商標可用可視性的方式表示出來，給消費者直觀的感受。而聲音作為聲音商標的唯一要素，雖然商標申請人需要提交固定聲音的載體，但是本質上載體不是商標的組成部分，聲音才是識別商標顯著性的要素，因此，聲音商標具有無形性。[4]
2、難以識別性
其次，聲音商標具有難以識別性。由于聲音商標的無形性，消費者用聽覺感知聲音商標，相較于可視性商標，本身就具有一定的難度。對于可視性商標，將兩種或兩種以上商標放在一起，消費者可以較為輕松地辨別出兩者的差異；而對于樂曲或歌曲不敏感的人，就算將兩種不同的聲音商標前后比較，也可能難以識別甚至無法識別出它們的區別。也就是每個人的音樂知識和音樂修養存在差異性，這使得每個人對于音樂曲調的差別往往會存在不同的觀點、看法。因此，聲音商標具有難以識別性。
3、弱局限性
另外，聲音商標具有弱局限性。傳統的可視性商標以文字或字母為主，不同國家的人無法理解語言文字的含義，就不清楚商標的含義。聲音商標突破傳統商標的文字限制，通過媒介在全世界范圍進行傳播，便于在不同的國家與地區之間的交流，減少理解障礙。[5]
4、依附性
后，聲音商標具有依附性。聲音商標必須借助于電子傳播媒介進行傳播，與商品的結合是一種間接的結合。[6]因此，相較于傳統的可視性商標，聲音商標與商品的聯系度更弱，人在聽到聲音商標的時候，可能無法明確聲音與商標之間的關聯。
（三）聲音商標的功能
商標具有三大功能：識別功能、品質保障功能、廣告宣傳功能，聲音聲音商標也具有這三大功能。識別功能是首要功能，用以區分商品或服務的來源；品質保障功能指商標向消費者傳遞這樣的信息，使用相同商標的商品或服務具有相同的品質；聲音商標的廣告宣傳功能更為突出，聲音商標可以在消費者的腦海中潛移默化的留下印象。
（四）聲音商標的審查要件
根據《商標審查標準》的規定，聲音商標的審查與可視性商標的審查相同，分為形式審查與實質審查。
1、形式審查
形式審查較為簡單，主要是對商標申請人提交的申請注冊文件資料的審查。只要申請人提交的文件清楚、詳盡，符合我國對聲音商標申請文件的要求，就可以通過形式審查。如果出現申請材料不符合要求或者描述模糊等情況，商標局會下發補正通知書要求申請人在規定時間內予以補正。[7]
2、實質審查
實質審查包括禁用條款審查、顯著性審查與相同、近似審查。聲音商標的禁用條款審查與傳統的可視性商標禁用條款審查的目的一致，都是為了維護善良風俗以及出于公共利益目的。聲音商標的相同、近似審查要分別與其他其他聲音商標以及可視性商標比較。
顯著性審查是實質審查的重點，顯著性又被稱為“區別性”或者“識別性”，是指用于特定商品或服務的標志具有識別該商品或服務的來源，不具有顯著性的標志不能被稱為商標，更不能獲得商標注冊。顯著性分為兩類，固有顯著性和獲得顯著性，
《商標審查標準》規定：僅直接表示指定商品或服務內容、消費對象、質量、功能、用途及其他特點的聲音，缺乏顯著特征，該規定直接推定功能性聲音不具備顯著性。其他缺乏顯著特征的聲音還有：簡單、普通的音調或旋律；一首完整或冗長的歌曲或樂曲；以平常語調直接唱呼廣告用語或普通短語；行業內通用的音樂或聲音。但是，《商標審查標準》未指明這些聲音是不具有顯著性還是不具有固有顯著性，如果這些聲音不具有顯著性，那么這些聲音就算經過長期使用，也不能通過獲得顯著性標準給予商標；如果這些聲音僅僅不具有固有顯著性，那么這些聲音通過長期使用取得顯著特征后，商標局可以給予商標。按照大部分學者的觀點，這些聲音被認定為不具有顯著性更有利于商標制度的建設。對于功能性聲音與通用型聲音，它們不適宜通過長期使用獲得顯著性，因為這種顯著性的取得會促使不正當競爭行為的產生，妨礙其他消費者對公共資源的占有。商標可以無限續展，當這類商標獲得穩定的保護時，投資者對公有資源的侵占實際上就會形成一種的資源壟斷。[8]對于完整或冗長的歌曲或樂曲，它難以短時間內讓消費者識別，因此如同冗長的文字商標不具有顯著性，不能夠注冊為商標一樣，完整的或冗長的歌曲和旋律同樣不能作為聲音商標進行注冊。對于以平常語調直接唱呼廣告用語或普通短語，實質上只是文字商標的聲音化，沒有必要認定為聲音商標。[9]對于簡單、普通的音調或旋律，筆者認為，可以通過長期使用獲得顯著性，這與簡單的字母經過長期使用獲得顯著性是類似的情況。
一般情況下，聲音商標需經長期使用才能取得顯著特征，商標局可以發出審查意見書，要求申請人提交使用證據，并就商標通過使用獲得顯著特征進行說明。有學者認為，通過此條款，我國確立了聲音商標的獲得顯著性審查標準，聲音只能通過長期使用獲得顯著性后才能申請商標。筆者認為聲音商標不僅能采用獲得顯著性標準，還能采用固有顯著性標準，因為此條款只規定了一般情況下的審查標準，那么是否存在特殊情況，某些聲音具有固有顯著性，只是我國尚未對此類型說明。但根據聲音商標的類型，我們能確定，非音樂性質的聲音商標不具有固有顯著性，只能通過長期使用獲得顯著性。
對于顯著性的認定標準，我國未作出詳細的規定，實踐中難以統一，“騰訊聲音商標案”就是圍繞聲音商標的顯著性認定展開的一系列爭議。
二、騰訊聲音商標案
騰訊科技（深圳）有限公司（簡稱騰訊公司）因商標申請駁回復審行政糾紛一案，不服國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）作出的商標駁回復審決定，向北京知識產權法院（簡稱北知院）提起訴訟，經過兩年的審理，北知院撤銷商標評審委員會的商標駁回復審決定，并要求商標評審委員會針對騰訊公司所提商標復審申請重新作出審查決定。
（一）案情介紹
“騰訊聲音商標案”涉及商評字[2016]第0000035304號關于第14502527號“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標。
2016年4月18日，被告商標評審委員會依原告騰訊公司針對第14502527號“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標所提商標駁回復審申請，作出被訴決定認定：[11]
（1）訴爭商標為“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音，該聲音較為簡單，缺乏獨創性，指定使用在電視播放、信息傳送等服務項目上缺乏商標應有的顯著特征，難以起到區分服務來源的作用。
（2）騰訊公司提交的證據雖能證明其QQ軟件享有知名度，但訴爭商標的聲音僅為軟件包含的標識某一功能的聲音，在案證據不能證明訴爭商標經使用已起到區別服務來源的作用。
原告騰訊公司訴稱：
（1）訴爭商標“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”是原告騰訊公司名下QQ軟件在運行過程中，新消息傳來時播放的提示音，與服務內容沒有內在的聯系，不屬于功能性或描述性聲音，且“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”特點鮮明，較為突出，不屬于簡單、普通的音調或旋律。
（2）訴爭商標經過長期、大量、廣泛的使用，用戶聽到訴爭商標聲音后就知道是QQ軟件的消息提示音，訴爭商標能夠直接對應QQ軟件提供的即時通訊服務，其具有知名度及較強顯著性。
（3）被訴決定將“獨創性”作為聲音商標是否具有顯著性的審查標準缺乏法律依據，“獨創性”是著作權概念，商標法也不要求訴爭商標具有獨創性。
（4）原告舉出外國已獲得注冊聲音商標的案例，包括NBC“三聲鐘聲”商標、英特爾“登登登登”商標、蘋果MAC電腦“開機聲音”商標、微軟系統“啟動聲音”商標、米高梅“獅吼”商標、愛普生聲音商標，這些聲音商標都呈現簡明特點。
2018年4月27日，北知院根據原告的訴訟請求與雙方的舉證、質證意見，結合國際公認的聲音商標案例，支持了原告騰訊公司的訴訟請求。
（二）爭議焦點
本案主要有三個爭議焦點，案件審理也是圍繞著這三個爭議焦點進行。
首先，“獨創性”是否應作為商標具有“顯著性”的判定標準。獨創性是著作權法中認定作品的標準，從被告對復審駁回決定的理由及庭審答辯意見，可以看出在本案中，被告將獨創性作為審查聲音商標是否具有顯著性時考量的一個參考因素，認為聲音商標需要具有一定的獨創性。
其次，訴爭商標“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”是否屬于急促、單調的重復音，比較簡單，從而缺乏商標應有的顯著性。原告向商標局提交的商標注冊申請書及訴爭商標的光譜表、頻譜表、波形圖，用以證明訴爭商標并非“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音的簡單重復，而商評委認為訴爭商標是“嘀”聲上揚的重復，不能獲得注冊。并且，聲音商標的簡單重復是否等同于缺乏顯著性，我國立法并未明確規定。
后，訴爭商標“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”是否通過使用獲得了顯著性。商評委認為騰訊公司提供的證據只能顯示QQ軟件具有較高的知名度，并不能證明訴爭商標經過長期使用具有顯著性，騰訊公司提交國家圖書館檢索文獻152篇，用以證明訴爭商標的聲音已經進行了長期大量的使用且涉及的領域廣泛，能夠起到區分服務來源的作用，相關公眾已經能夠將訴爭商標與原告及原告提供的服務建立對應關系。此外，騰訊公司還提供了2004年-2015年公司年報與QQ軟件獲得吉尼斯世界紀錄“單一即時通信平臺上多人同時在線”稱號的證書和相關報道，證明QQ軟件受眾廣泛。
（三）焦點分析
結合判決書，筆者對上述三個爭議焦點進行分析。
首先，獨創性是著作權法中認定作品的標準，如果創作者的創作不具有獨創性，則不能構成作品，無法受到著作權法的保護。而對于商標是否需要具備獨創性，筆者認為，需要結合我國關于商標的規定來看。顯然，我國商標法沒有規定商標需要具備獨創性，只要商標具有識別性，消費者能將商標與商品、服務的來源建立唯一、特定的聯系，商標局就會同意商標申請人的申請，比如沙縣小吃、老干媽等商標。從我國實踐來看，商標局或商評委在審查商標的過程中不自覺地將“獨創性”作為商標的考察要件。著作權和商標權是兩個獨立的概念，以著作權中“獨創性”標準來審查商標的做法欠缺妥當。[12]雖然北知院在判決書的論述中未明確指出“獨創性”不是商標法的審查要件，但是根據判決結果，北知院沒有將“獨創性”作為審查聲音商標顯著性時考量的一個參考因素。
其次，認定聲音商標的顯著性時，應當采用整體認定的原則。對商標的顯著性進行判斷時，應當觀察該商標的所有組成要素，不能僅僅局限于商標的某一個部分。因此，在判斷聲音商標是否過于簡單時，不能僅考慮其構成元素單一、整體持續的時間較短等因素，而應當綜合考察訴爭商標整體在聽覺感知上是否具有可起到識別作用的特定的節奏、旋律、音效，北知院也采取整體認定的原則對“騰訊聲音商標案”進行認定。根據騰訊公司提交的關于“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標的證據以及聲音樣本，北知院認為訴爭商標整體在聽覺感知上形成比較明快、連續、短促的效果，具有特定的節奏、音效，并非生活中所常見的簡單重復，不屬于過于簡單的商標。除此之外，通過上一個爭議焦點的分析，就算聲音屬于過于簡單的商標，只要消費者能將商標與商品、服務的來源建立唯一、特定的聯系，聲音也具有顯著性，可以獲得商標注冊。
后，“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標屬于非音樂性質的聲音商標，只能通過長期使用獲得顯著性，而一般關于獲得顯著性的證明非常困難。騰訊公司試圖通過不同的數據、行業報告證明聲音商標的獲得顯著性，包括證明QQ軟件本身的知名度、用戶同時在線數據、QQ軟件品牌價值評估、相關媒體將“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”與騰訊公司的QQ軟件相聯系并將二者對應起來進行報道等。北知院綜合以上證據，認為訴爭商標所依附的QQ軟件作為即時通訊軟件持續使用的時間長、范圍廣泛、市場占比份額較大、使用群體所涉及的領域眾多，隨著QQ軟件、“QQ”商標知名度的提升，訴爭商標作為QQ軟件默認的新消息傳來時的提示音已經與QQ軟件之間形成了可相互指代的關系。因此，商標申請人在對獲得顯著性證明時，應當充分提交證明商標影響力的證據。此外，由于我國沒有規定詳細的標準，法院也沒有在判決書表明認定因素的比例，判決更多是法官結合證據自由心證的結果。
對于聲音商標的顯著性認定，商標局采用過于嚴苛的標準，這與傳統的可視性商標的標準不同，也不利于市場經濟的發展。因此，筆者更贊同法院的判決。盡管“騰訊聲音商標案”的判決存在些許不足，法院對于顯著性的認定仍有許多值得借鑒之處。
三、聲音商標的顯著性認定
總結“騰訊聲音商標案”后，筆者認為，可以結合以下三種方式對聲音商標的顯著性進行認定。
（一）固有顯著性與獲得顯著性雙重認定
從上文可知，我國明文規定了聲音商標的獲得顯著性，即一般情況下，聲音商標需經長期使用才能取得顯著特征，另外存在聲音商標本身具有固有顯著性的特殊情況。但是我國沒有規定何種情況下，聲音商標具有固有顯著性以及如何適用兩種商標顯著性。國外在聲音商標的審查上積累了很多經驗，可以參照國外的規定。
美國將聲音商標分為具有先天識別性的的聲音商標（指固有顯著性的聲音商標）和獲得第二含義的聲音商標（指獲得顯著性的聲音商標），它對聲音商標的審查主要分為三步：第一是聲音的內容，從聲音標識與商品或服務的緊密度來判斷其是否具有顯著性，緊密度越低，其顯著性越高；第二是聲音標識的使用情況要是對市場投入、消費者熟識度等因素進行綜合考量以判斷其是否獲得第二含義；第三是通用性聲音不得注冊商標。[13]
根據美國規定的啟示，筆者建議分步認定商標的顯著性。第一，音樂性質聲音商標和兼具音樂性質和非音樂性質的聲音商標一般具有固有顯著性，屬于“與眾不同的聲音”，可以直接獲得商標注冊。第二，不具有固有顯著性的音樂性質聲音和兼具音樂性質和非音樂性質的聲音以及非音樂性質的聲音，需要經過長期使用獲得顯著特征，則需要考察對市場投入、消費者熟識度等因素以判斷是否能獲得第二含義。第三，基于公共利益目的，通用性聲音與功能性聲音不能注冊商標。
（二）整體認定
在“騰訊聲音商標案”中，北知院采用了整體認定的方式考察聲音商標的顯著性，應結合聲音商標聲音的時長及其構成元素的復雜性等因素，綜合考察其整體在聽覺感知上是否具有可起到識別作用的特定節奏、旋律、音效，從而對其可否起到區分商品或服務來源的作用作出判斷。由于聲音商標的特殊性，可以考慮引進專利法的技術調查官制度，參考聲音、樂曲領域的人才，確定聲音的可識別程度。
（三）聯系認定
我國認定獲得顯著性只有原則性的規定，筆者認為需要具體的判斷標準認定獲得顯著性。首先，獲得顯著性需要經過長期使用，但是具體時間并沒有規定。美國將“5 年”作為聲音商標獲得顯著性的時間標準，[14]我國可以借鑒美國的做法，因為規定具體的時間使得審查更加方便，避免了自由裁量權的無限擴大。其次，參考商品或服務的使用人數。使用的人數越多，說明商品或服務傳播的范圍越大，越有可能在商標與商品、服務之間建立特定的聯系，確定使用人數應當還要考慮在整個行業領域所占的比例。后，重要的是消費者能否通過聲音商標判斷商品或服務的來源，商標申請人可以向商標局提交證明消費者感知的材料。
四、結語
我國已經規定聲音商標的可注冊性，但是對于如何認定聲音商標的顯著性未達成統一的標準，“騰訊聲音商標案”是我國聲音商標里程碑式的案件，揭示我國在此方面的不足。因此，筆者認為我國需要借鑒外國做法并通過實踐積累經驗，盡快制定一套成熟的顯著性認定標準。
