知識產權舉證妨礙規則適用面臨“三題”
更新時間：2020-12-01 15:14:04
來源：最高法網站
知識產權舉證妨礙規則適用，面臨“問題”，存有“困題”，亟須“解題”。就法律規定與司法實務操作層面而言，面臨“可操作性不強”的問題，陷于“知識產權市場價值唯一指向性的難以判斷”“權利人主張侵權獲利數額的難以判斷”“懲罰性賠償數額的難以判斷”的處境，建議嘗試解題三法“定位法”“替代法”“協議法”破題。
知識產權舉證妨礙規則適用，面臨“問題”，存有“困題”，亟須“解題”。
知識產權舉證妨礙規則，是指不負舉證責任但持被訴侵權行為相關的賬簿、資料等當事人，負有提供與侵權行為相關的賬簿、資料等義務，無正當理由拒不提供者，應承擔相應法律后果。商標法第六十三條第二款規定，“人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。”新修改專利法規定，“人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。”上述規定，面臨“問題”“困題”“解題”三題。
就“問題”而言，可操作性不強。首先，從法律規定層面而言，可操作性不強。一方面，是基于不具有普適性的規則。“誰主張、誰舉證”民事訴訟證據規則，深入人心；知識產權舉證妨礙規則，只是例外或稱補充，不具有普適性的規則，從操作層面來談公平公正一致性，必會受到質疑。另一方面，是基于法律后果無法明確的規則。基于利益平衡，商標法、專利法對舉證妨礙適用條件、適用范圍并未予以規定，法律后果也只是表述為，“人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額”。再如，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第九十五條規定，“一方當事人控制證據無正當理由拒不提交，對待證事實負有舉證責任的當事人主張該證據的內容不利于控制人的，人民法院可以認定該主張成立。”但因該負有舉證責任當事人的主張或無法明確或是推定或是酌定的，故人民法院無法認定該“主張”內容，也就無從推定該“主張成立”，更無法支持負有舉證責任當事人的“主張”。據此，知識產權舉證妨礙規則適用，從法律規定層面可操作性不強。
其次，從司法實務操作層面而言，可操作性亦不強。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第八十五條第一款規定，“人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為根據依法作出裁判。”據此，定案證據需滿足“能夠證明案件事實”的條件，相關的賬簿、資料等本身，不能作為定案證據單獨使用，需借助審計結論等其他證據結合并經庭審質證以證明其關聯性，方可作為“能夠證明案件事實”的定案證據使用，但在司法實務中，負有舉證責任一方，并不申請也不愿提請審計，究其因，或基于不信任被訴侵權持有人提供相關的賬簿、資料的真實性，或基于其他如相關的賬簿、資料所涉被訴侵權獲利數額還不如法定酌定賠償數額高等，而怠于提請審計，而不負有舉證責任的一方，或基于企業財務所涉及的企業經營信息的商業秘密保密，或基于不侵權或有合法來源的正當理由抗辯等事由，亦怠于提供相關的賬簿、資料，人民法院即便責令被訴侵權人提交相關的賬簿、資料，也無法判斷該相關的賬簿、資料與案件的關聯性，無法判斷該被訴侵權人行為是否構成舉證妨礙以及舉證妨礙程度，由此，在雙方當事人均存有怠于行為，而人民法院又無法推定被訴侵權人行為是否構成舉證妨礙以及舉證妨礙程度時，知識產權舉證妨礙規則適用的司法實務可操作性不強，顯而易見。
就“困境”而言，面臨“三個難以判斷”。首先，知識產權市場價值唯一指向性的難以判斷。被訴侵權產品，可能涉及多種權利，商標、字號、專利、著作權等，同一權利，可能涉及多個專利、多個商標、多個著作權等，而賬簿、資料等，往往指向產品或者產品具體型號，往往并不唯一指向附著在產品上的具體權利，如此，權利在被訴侵權產品中所占份額比不同，權利與被訴侵權產品不具有唯一對應性，被訴侵權產品的市場價值與侵權行為相關的賬簿、資料因并不具有唯一指向關系，據此判斷產品的知識產權市場價值，難以服眾，此困境一。其次，權利人主張侵權獲利數額的難以判斷。負有舉證責任的當事人（權利人）在《起訴狀》中明確訴訟請求賠償數額是酌定的，權利人請求書證舉證妨礙所涉具體數額是不能明確的，因侵權獲利具體數額不明，而書證持有人只能是被訴侵權人，被訴侵權人對書證舉證具有主導權，難以判斷被訴侵權人舉證妨礙程度及舉證妨礙后果，此困境二。再次，懲罰性賠償數額的難以判斷。懲罰性賠償數額，要以相對確定的侵權獲利具體數額為基礎予以確定。責令被訴侵權人提供相關的賬簿、資料，是權利人的請求，也是懲罰性賠償的計算依據。但相關的賬簿、資料由被訴侵權人持有，權利人無法舉證證明被訴侵權獲利具體數額，因而懲罰性賠償數額缺乏計算的基礎，此困境三。
就“解題”而言，從知識產權舉證妨礙規則設立目的著手，更具針對性，筆者建議解題“三法”，即“定性法”“替代法”“協議法”。
首先，就“定性法”而言，厘清知識產權舉證妨礙與懲罰性賠償的關聯性問題。知識產權舉證妨礙，既適用知識產權法定賠償，也適用懲罰性賠償。適用法定賠償時，系“酌情因素”；適用懲罰性賠償時，系“賠償數額的計算基礎”；作為“酌情因素”，舉證妨礙后果只是酌情的情節；作為“賠償數額的計算基礎”，舉證妨礙后果便是推定“主張成立”。故在適用舉證妨礙時，要禁令反言，已在起訴狀中明確的訴求包括賠償數額的計算方式后便不能反悔，并兼顧不負舉證責任被訴侵權人與負有舉證責任權利人訴訟利益之間的平衡。日前，國務院總理李克強簽署國務院令，公布《優化營商環境條例》，該《條例》第十五條規定，“國家建立知識產權侵權懲罰性賠償制度”“加大對知識產權的保護力度”，明確規定懲罰性賠償。民法典第一千一百八十五條明確規定，“故意侵害他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”。據此，對故意侵犯知識產權行為，在知識產權舉證妨礙的適用與認定上，應從寬把握，嚴厲懲罰知識產權故意侵權，公平公正解決知識產權案件。
其次，就“替代法”而言，筆者總結至少有“公開宣稱替代法”“推定賠償方式替代法”“合理費用替代法”。“公開宣稱替代法”，被訴侵權人在公開資料的年報上，宣傳冊上，在網頁上，向公眾公開宣稱利潤數額，不負舉證責任當事人拒不提供相關的賬簿、資料加以反駁，致使被訴侵權獲利數額陷入真偽不明的狀態時，可以適用知識產權舉證妨礙規則，認定不負舉證責任的被訴侵權人構成舉證妨礙，承擔相應的法律后果。“推定賠償方式替代法”，負有舉證責任的當事人（權利人），應當按照權利人的實際損失、被訴侵權人獲利數額、許可使用費、法定賠償的順序，提出賠償方式，選擇后序賠償方式的，推定依前序賠償方式難以確定賠償數額，但有相反證據的除外。“合理費用替代法”，舉證妨礙被訴侵權人，應當賠償對方當事人的合理費用，包括公證費、合理律師費、調查取證費、購買被訴侵權產品費等。需強調說明的是，這里，被訴侵權人舉證妨礙的法律后果，僅限私法層面的法律后果，并非針對被訴侵權人設置的制裁措施，比如可適用民事訴訟制裁措施等公法層面的法律后果，不屬本文所提適用范圍。
再次，就“協議法”而言，當事人可以依據協議提出賠償方式或賠償數額。負有舉證責任當事人在起訴狀中已明確的賠償方式或賠償數額，比如明確銷售具體數量，主張按銷售具體數量以及利潤計算賠償數額，對方當事人接受的，視為協議一致，不建議反言。
總之，任何證據規則的設計與適用，應考慮可操作性、利益衡平性、公平正義性。知識產權舉證妨礙規則也不例外。在法律已有規定情形下，舉證妨礙應承擔相應法律后果，但有相反證據的除外。
