【著作權法修改大家談】從行政執法視角看著作權法修改
更新時間：2020-12-01 15:19:11
來源：中國知識產權報/國家知識產權戰略網
最新公布的《中華人民共和國著作權法修正案（草案二次審議稿）》（下稱二次審議稿）將現行著作權法第四十八條修改為第五十三條。對比修改前后的法條內容，可以看到立法精神和法律制度的設計均有實質性變更，在著作權行政部門的行政責任、懲戒手段、處罰力度等方面也有重大變化。不過筆者認為，若上述修改后的條款通過實施，可能會出現處罰裁量不當、有違“過罰相當”原則等問題，需要引起注意。
存在幾種沖突
與現行著作權法第四十八條相比，二次審議稿第五十三條作了實質性的修訂，比如其規定：“有下列侵權行為，損害公共利益的，除承擔本法第五十一條規定的民事責任外，由著作權主管部門責令停止侵權行為等。”不過，筆者認為，若上述規定通過實施，或帶來以下幾方面的問題。
首先，或導致著作權行政處罰的“或然性”和“應然性”沖突。此次修訂最大的實質性變化是將“可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為”修訂為“由著作權主管部門責令停止侵權行為”，刪除了之前的“可以”表述。也就是說將現有著作權行政處罰的“或然性選擇”修訂為“應然性的選擇”，這意味著所有承擔民事責任并損害公共利益的侵權行為都應當予以行政處罰。這一內容是前所未有的，即修訂后的內容明顯加強著作權行政執法的責任和力度。
現行著作權法第四十八條的“或然性”的選擇賦予了著作權行政執法部門可以不介入行政處罰的法定理由。此外，對于復雜性、技術性較強的涉嫌侵權行為的行政投訴，比如文學作品侵權內容的實質性相似認定、網絡游戲軟件的侵權源代碼比對等涉嫌侵權行為的投訴，區縣級甚至省級、市級著作權行政部門由于人員限制和專業能力局限等原因，往往很難進行行政查處，一般建議權利人向法院起訴。
從現行著作權法的立法精神來看，我國著作權保護實行司法和行政保護“雙規制”，著作權行政保護主要集中在傳播范圍大、以營利為目的的公共傳播領域，一旦將“可以”刪去，就可能會使今后行政部門在面臨權利人投訴時沒有退路，行政部門必須履職到位，全面介入著作權侵權糾紛案件，否則將會面臨行政不作為的行政復議和行政訴訟。
其次，或導致強化民事賠償和行政處罰的雙重懲罰。與現行著作權法第四十八條相比，二次審議稿第五十三條規定：“有下列侵權行為，損害公共利益的，除承擔本法第五十一條規定的民事責任外，由著作權主管部門責令停止侵權行為等。”這一規定可以理解為：侵權人除承擔民事責任外，只要被認定為同時損害公共利益的，應當受到著作權行政部門的處罰。
筆者認為，這或將導致實踐中強化民事責任和行政責任的并存和雙重懲罰的現象。當然此條也可以作另一種解讀，即先由法院確定侵權行為的民事責任，再由著作權行政部門認定其行為是否損害公共利益，然后著作權主管部門對侵權行為追究行政責任。當然，權利人在提起民事訴訟的同時，也可以追加認定侵權人的行為是否構成損害公共利益的訴訟請求。一旦法院進行確認，權利人可以再追加對侵權人的行政投訴，并請求予以行政處罰。由于法院的審判周期較長，先追究民事責任再追究行政責任，行政效率將無法有效體現，顯然這并不是現有著作權法涉及著作權行政保護的立法精神。
再次，或導致處罰裁量不當，有違“過罰相當”的原則。根據現行著作權法第四十八條規定，侵權行為“情節嚴重的，著作權行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等”。二次審議稿第五十三條修訂為：由著作權主管部門責令停止侵權行為，予以警告，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等。
對比來看，這不僅刪除了“情節嚴重”的表述，還把“還可以”也刪除。筆者認為，這或導致以下問題的出現：只要有侵權行為，在損害公共利益的情形下，制作侵權復制品的材料、工具、設備都應當被沒收。而這將會給著作權行政執法部門在實踐中造成很大困擾。比如一個印刷廠如果印制了侵權盜版圖書，那么是不是就要將印刷機沒收、搬走？顯然這很難實施，因為在印刷廠印刷侵權圖書復制品的案件中，還可能會涉及出版社或發行商的委托印刷等情形。
因此，依據行政法的過罰相當原則，行政處罰所科罰種和處罰幅度要與違法行為人的違法過錯程度相適應，修訂后的二次審議稿第五十三條不符合行政法的比例原則和過罰相當原則。
最后，或弱化民事訴訟，導致著作權保護的全面行政化。我國其他涉及行政許可事項的行政法規，其往往是規制相對人的經營行為可能對社會公眾利益造成損害，必要時設定行政許可事項。對于未獲得行政許可、擅自從事經營活動的行為予以“應然性”的行政處罰，是十分必要的，比如《互聯網上網服務營業場所管理條例》第七條和第二十七條就進行了相關規定。
上述規定是基于相對人未獲得行政許可、擅自從事互聯網上網服務經營活動，造成破壞互聯網上網服務經營秩序的危害后果而予以嚴格的行政處罰。我國現行的《信息網絡傳播權保護條例》《計算機軟件保護條例》中設定著作權行政處罰的條款均體現了著作權行政保護的“或然性”概念，這從《信息網絡傳播權保護條例》第十八條和《計算機軟件保護條例》第二十四條的規定就可窺見一斑。
綜上，在著作權行政保護法律體系構建中，對行政處罰的“或然性”規定比比皆是，具有普遍性，如果將“情節嚴重”和“可以”刪去，或導致行政權力的迅速擴張。
幾點修改建議
基于此，筆者認為，二次審議稿第五十三條可從以下幾個方面進行修改。
首先，保留著作權行政處罰的“或然性”選擇。根據我國加入的國際著作權保護的相關公約，我國須健全著作權司法保護的法律制度，對于著作權行政部門介入著作權保護并沒有國際公約的約束。我國創造性地提出了著作權行政保護制度，但不應當將其等同于其他以規范市場經營行為為主的政府履行行政管理的責任和義務的范圍。
其次，保留行政處罰中“情節嚴重”的認定內容。所有的行政處罰應當要符合比例原則和過罰相當原則，比如印刷廠印刷侵權復制品問題、網絡公司大量下載計算機軟件操作系統問題，在執法實踐中情況復雜，如果無法認定“情節嚴重”，不應該隨意沒收侵權人的設備、工具。從法律制度設計的合法性和合理性角度來看，在無法認定“情節嚴重”的情形下，沒收印刷廠價值幾千萬元的印刷機將成為不可能完成的任務，一旦權利人提出堅決要求依法沒收設備的要求，著作權行政執法部門將陷入行政不作為的尷尬境地。當然，對于“情節嚴重”的認定標準，可以通過修訂著作權法實施條例和《著作權行政處罰實施辦法》的相關內容予以類型化規制。
另外，筆者建議保留現行著作權法第四十八條第一款的內容，僅增加對違法非法經營額的認定內容。
