4月13日下午，湖南衛視官方微博發布了《電視劇打擊網絡侵權盜播的媒體聯合聲明》，表示該劇全集被泄露。通過新聞媒體報道的信息來看，極有可能是送審片遭到了泄露。湖南衛視表示已向公安機關報案。
一、事件背景
2017年3月，“史上最大尺度反腐劇”的電視劇《人民的名義》在湖南衛視首播。一時間收視率相當高，引發追劇熱潮。
4月13日下午，湖南衛視官方微博發布了《電視劇打擊網絡侵權盜播的媒體聯合聲明》，表示該劇全集被泄露。通過新聞媒體報道的信息來看，極有可能是送審片遭到了泄露湖南衛視表示已向公安機關報案。筆者就此案件涉及到的知識產權犯罪的問題，進行相關分析。
按照眾多分析和解釋，本案首先可能涉嫌的是侵犯著作權罪，從湖南衛視的聲明來看，打擊盜版似乎是主要目的，其報案的所依據的罪名也應該是侵犯著作權罪。另外，筆者認為僅僅涉及侵犯著作權罪的分析是不全面的，本案中更為重要的是侵犯商業秘密罪。在此，筆者分別予以分析。
二、侵犯著作權罪
《刑法》第二百一十七條規定以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的。
2.1 復制發行行為
在本案中，由于涉嫌的犯罪行為主要屬于網絡傳播，著作權法將復制權、發行權、信息網絡傳播權并列，似乎網絡傳播不在上述范圍之內，起初在網絡還不太發達的時代，《刑法》的觀點實際上和《著作權法》的規定是契合的。但是隨著網絡時代的發展，網上盜版的猖獗，刑法的在此問題上的體系開始變化。
最高人民法院和最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條規定通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為刑法第二百一十七條規定的“復制發行”。
因此上述網絡傳播的行為應當屬于刑法所規定的復制發行行為。 雖然這可能導致刑法和著作權法的不協調，但畢竟上述規定仍然有效。因此，本案對于復制發行行為的條件是滿足的。
2.2 以營利為目的
對于直接收費提供該劇鏈接或者播放該劇的權限，即銷售行為，屬于以營利為目的，則無爭議。對于那些不收費的提供該劇的平臺，是否構成以營利為目的則需要進一步考慮。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理侵犯知 識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》規定：“除銷售外，具有下列情形之一的，可以認定為“以營利為目的”：(一)以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的;(二)通過信息網絡傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的;(三)以會員制方式通過信息網絡傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的;(四)其他利用他人作品牟利的情形。”
因此，對于不收費的平臺是否屬于以營利為目的應當考慮是否符合如上四點因素之一。
2.3 數額和嚴重情節
上述解釋第五條規定以營利為目的，違法所得數額在三萬元以上的，屬于“違法所得數額較大”;“有其他嚴重情節”則包括：(一)非法經營數額在五萬元以上的; (二)未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在一千張(份)以上的; (三)其他嚴重情節的情形。 這是追究該罪的基本標準。對于升格法定刑的標準，違法所得數額在十五萬元以上的，屬于“違法所得數額巨大”;“有其他特別嚴重情節” 包括：(一)非法經營數額在二十五萬元以上的; (二)未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在五千張(份)以上的; (三)其他特別嚴重情節的情形。
上述解釋實際上將違法所得額和非法經營數額相區分，違法所得應當理解為實際獲利，即收入扣除相關成本。非法經營額則應當理解為收入。 對于本案中直接的銷售行為來說，違法所得數額或者非法經營額相對比較比較好計算，但是收集證據不容易。對于并不向用戶收費的平臺，則上述數額，則需要扣除合法的部分，即與犯罪行為無關的部分，具體分擔方式和計算方法，則需要根據具體考慮。
綜上，在同時符合上述條件的情況下，才能追究行為人侵犯著作權罪的刑事責任。
三、侵犯商業秘密罪
本案和其他侵犯著作權的案件的區別點，在于其的對象暫時不為公眾所能獲得，即保密性，比如現在未經著作權人的許可將電視劇《亮劍》置于網絡環境中傳播滿足前述要件也構成侵犯著作權罪。本案的行為的本質其實并不在于未經著作權的許可，將其在網絡環境中傳播，本質在于將未到時間公開的秘密信息進行提前公開，損害權利人的利益。也就是說侵犯著作權罪侵犯的客體是國家的著作權管理制度以及他人的著作權和與著作權有關的權益，侵犯商業秘密罪侵犯的客體既包括國家對商業秘密的管理制度，又包括商業秘密的權利人享有的合法權利。
在本案中，一旦傳播人沒有營利的目的，很難通過前罪于以公訴。因此繞不開討論侵害商業秘密罪。
3.1 商業秘密
《反不正當競爭法》第十條規定本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息
根據上述規定，商業秘密是一種技術信息和經營信息，本案中未公開的電視劇應當屬于經營信息;不為公眾所知悉，即指其秘密性，在本案中，未開播的電視劇的內容并不為公眾所知悉，完全符合秘密性的特點;能為權利人帶來經濟利益，即指其有商業價值，這個商業價值包括實際的商業價值和潛在的商業價值，在本案電視劇如此熱播的情況下，這個商業價值是顯而易見的;具備實用性，指商業秘密能夠被權利人所利用，在本案中，這個條件也是沒有爭議的;采取保密措施，是指商業秘密的保密性，在本案中，對于未播放的電視劇，權利人必然通過了合同或者相關技術措施來避免電視劇的提前泄露。
綜上，對于那些未公開的電視劇，應當滿足商業秘密的特性。
3.2 行為方式
刑法第219條規定侵犯商業秘密罪，是指以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密，或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失的行為。
如上所述，本罪的行為方式有：(1)盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。由于在本案中，具體泄露情節并未查明，如果行為人，并不具備接觸這個商業秘密的職務上或者合同上等的資格，而采取了上述不正當手段獲取該商業秘密，則滿足該行為方式。(2)非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。這種情況下一般侵害人具備具備接觸這個商業秘密的職務上或者合同上等的資格，比如權利人公司的部分員工。但是必須有披露、使用或者允許他人使用的行為，則滿足該行為方式。(3)非法披露、使用或者允許他人使用其所獲取的商業秘密。這種情況下，那些免費將該電視劇發布于網站或者利用網盤共享的人，實際上是符合這個行為方式的。
因此，上述行為方式覆蓋面非常廣，而且能將絕大部分的傳播行為納入其中。
3.3 重大損失
最高人民法院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十三條侵犯商業秘密，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴: (一)給商業秘密權利人造成損失數額在五十萬元以上的; (二)因侵犯商業秘密違法所得數額在五十萬元以上的; (三)致使商業秘密權利人破產的; (四)其他給商業秘密權利人造成重大損失的情形。
損失數額一般難以計算，在具體適用時應當以不低于商業秘密許可使用的合理使用費用為標準，同時綜合參考權利人為獲得商業秘密所投入的開發、研制成本，侵權人侵權持續的時間、侵權情節以及商業秘密的預期利益等因素綜合判定。對于違法所得額的標準，明顯比侵犯著作權罪的標準高，因此在有營利為目的的情況下，一般來說會適用侵犯著作權罪。
因此，對于本案中所涉及到的侵害商業秘密的行為需要滿足上述條件之一才能構成犯罪。值得注意的是，以損失額計算時，對于源泄露人，應當按全額計算，對于后續轉泄露人則要進行相應分擔。
四、總結
在本案中，侵犯的客體并非僅僅是國家的著作權管理制度以及他人的著作權和與著作權有關的權益，更是國家對商業秘密的管理制度已以及商業秘密的權利人享有的合法權利，這是本案與一般的盜版案件的不同之處，法律人更應該對其中的區別加以重視。
文章來源于IPRdaily中文網
